Los acuerdos de refinanciación y la propuesta anticipada de convenio

La evolución de la crisis económica global y su impacto en la economía española ha permitido comprobar la inadecuación de algunas de las previsiones de la Ley Concursal. El concurso es un proceso complejo, largo y costoso que en frecuentes ocasiones impide la viabilidad económica del concursado y de sus acreedores. Por ello se ha considerado necesario acometer una reforma de la ley que, entre otros aspectos, facilite la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no haga ineludible la situación de insolvencia y agilice los trámites procesales.

Uno de los aspectos de la Ley Concursal que más desconfianza había suscitado entre las entidades capaces de refinanciar la deuda del profesional o empresario que atravesaba por dificultades económicas era la regulación sobre la acción de reintegración de la masa activa. Según dicha normativa, todos los actos realizados por el deudor dentro del periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso podían rescindirse y quedar sin efecto por el mero hecho de que fueran considerados perjudiciales para el resto de los deudores.

Por lo tanto, el temor de que una operación de refinanciación concertada con un deudor con problemas de solvencia pudiera ser considerada por el Juez del concurso como perjudicial para la masa activa constituía un serio obstáculo para que las entidades con dificultades económicas pudieran obtener auxilio financiero acudiendo a esta vía.

Para evitar tales reticencias, que qué duda cabe constituían un freno a operaciones que podían permitir reflotar una entidad, se ha introducido en la Ley Concursal mediante el art. 8 del Real Decreto-Ley 3/2009 una nueva y específica Disposición Adicional destinada a dotar de mayor seguridad jurídica a los acuerdos de refinanciación.

Hay que advertir que no nos hallamos ante la implantación en nuestra normativa concursal de la figura del «acuerdo extrajudicial». Las operaciones de refinanciación protegidas, tal y como han sido reguladas, están previstas originariamente para que se realicen en una situación de insolvencia inminente y para evitar que la misma desemboque en insolvencia actual. A diferencia de los «acuerdos extrajudiciales» (que suponen una barrera para instar la declaración de concurso necesario del deudor), los «acuerdos de refinanciación» no implican ningún vínculo para los acreedores que no hayan participado en su configuración ni se hayan adherido al mismo. Sólo se impedirá la presentación de una solicitud de concurso necesario en tanto que con el acuerdo de refinanciación se evite la presencia del presupuesto objetivo para la declaración del concurso.

Acuerdos de refinanciación

El objetivo directo de la reforma no es evitar la declaración de concurso del deudor en dificultades económicas (aunque sí se perfila como objetivo indirecto), sino que la operación de refinanciación quede a salvo de las consecuencias derivadas del ejercicio de la acción de reintegración en un ulterior y eventual escenario concursal.

Con dicho objetivo, se efectúa una relación de aquellas operaciones que deben, a juicio del legislador, quedar inmunes frente a la acción de reintegración de la masa activa. Según el tenor de dicha Disposición Adicional, las operaciones de refinanciación que quedan incluidas dentro de su ámbito de protección son tanto los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor que cumplan los requisitos que a continuación se relacionarán, como los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, siempre que consistan en la ampliación significativa del crédito disponible por el deudor; o en la modificación de las obligaciones preexistentes a cargo del deudor de alguna de las siguientes maneras mediante la prórroga de su plazo de vencimiento o mediante el establecimiento de nuevas obligaciones que sustituyan a las originarias

Los requisitos para que las referidas operaciones sean inatacables por medio de la acción de reintegración son: Que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuación de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo; Que tal acuerdo sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintas partes del pasivo del deudor en la fecha de la adopción del acuerdo (a pesar de la mención plural a “acreedores” no debe existir ningún obstáculo para que la representación de la proporción de pasivo exigida a estos efectos la ostente un solo acreedor); Que el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor; Y, finalmente, que el acuerdo se formalice en instrumento público

Convenio anticipado

Tras la reciente reforma de la Ley Concursal se permite al deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual, eludir su obligación de solicitar la declaración de concurso siempre que se halle inmerso en un proceso de negociación para recabar adhesiones al contenido de una propuesta de convenio anticipado.

Siendo las cosas así, el deudor podrá beneficiarse de un plazo de tres meses para llevar a cabo dicha negociación, tras el cual, y haya tenido o no éxito la negociación, dispondrá de un mes suplementario para presentar una solicitud de concurso que, de admitirse a trámite, dará lugar, en todo caso, a un concurso voluntario.

Los requisitos de necesaria concurrencia para que la prórroga de tres meses señalada sea concedida son: a) Que el deudor se encuentre negociando con sus acreedores la obtención de adhesiones a una concreta propuesta de convenio; b) Que el deudor ponga en conocimiento del juez competente para la declaración de concurso, que se halla en dicha situación negociadora

Los efectos derivados de la referida «comunicación« son que durante un periodo total de cuatro meses desde la fecha en que se produzca la comunicación, queda paralizada la admisión a trámite de cualquier solicitud de declaración de concurso necesario que, en su contra, se pudiera presentar. Igualmente, tendrá como consecuencia que la solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor dentro de los cuatro meses anteriormente mencionados, desembocará, en su caso, en una declaración de concurso voluntario, a pesar de que en un momento cronológicamente anterior se hubiesen podido presentar solicitudes de declaración de concurso necesario del mismo deudor.

Ahora sólo resta comprobar si los cambios introducidos en prácticamente todos los aspectos del régimen de la propuesta anticipada de convenio, surten efecto.