Las cláusulas suelo en las hipotecas para las empresas

Una cláusula suelo es aquella que establece un mínimo a pagar en las cuotas de la hipoteca aunque los intereses ordinarios que se han acordado con la entidad financiera estén por debajo. La mayoría de hipotecas que se suscriben en España tienen un tipo de interés que se fija en función de un tipo de referencia, sobre todo se aplica el valor del Euribor, más un diferencial que varía en función de la entidad.

Así, se conoce como suelo de la hipoteca aquel que fija un porcentaje mínimo aunque el interés surgido de la suma del Euribor y el diferencial sea inferior. Desde la publicación de la Sentencia 241/2013 del TS, sala de lo Civil, de 9 de mayo, se abrió la posibilidad de declarar la abusividad de las cláusulas suelo, aunque el TS especifica claramente que esta declaración será posible cuando nos encontremos ante contratos celebrados entre empresarios y consumidores.

La sentencia del TS, entre otras cosas declaraba la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores por: (i) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; (ii) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (iii) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación imprescindible la fijación de un techo; (iv) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA; (v) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; (vi) La inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Pues bien, mucho se ha escrito sobre esta sentencia, dando lugar a un gran debate jurídico, pero si una cosa deja claro la misma es que las cláusula suelo son legales, es decir, no son abusivas por sí mismas, sino únicamente cuando se dan ciertas circunstancias como las expuestas. Asimismo, como sabemos, dispone como efecto de la declaración de abusividad su nulidad, pero obviando el efecto natural de la nulidad (art. 1303 CC) y declarando la irretroactividad de su pronunciamiento -en cuanto a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dichas cláusulas. Este pronunciamiento relativo a la irretroactividad ha creado una gran incertidumbre e inseguridad jurídica.

Prueba de ello son la multitud de pronunciamientos dispares sobre la materia por los distintos Juzgados menores (véase STC AP de Madrid, sec. 28ª, núm. 238/2013, de 23 de julio de 2013, STC AP de Bizkaia, sec. 4ª, rec. 549/2013, de 10 de febrero de 2014, donde los tribunales declaran la abusividad de la cláusula suelo y su efecto irretroactivo, mientras que la STC Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla dictada en el juicio ordinario 1475/2012, o la dictada el 14 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, Sentencia Audiencia Provincial de Málaga 185/14, dictada el 12 de marzo de 2014, Sentencia Audiencia Provincial de Murcia, sec 4º, núm 530/2013, de 12 de septiembre de 2013, declaran la nulidad de la cláusula suelo así como sus efectos retroactivos, es decir, condena a la entidad de crédito a devolver las cantidades que han cobrado indebidamente por aplicación de dicha cláusula).

Pues bien, atendiendo al dictado del Alto Tribunal y a la normativa vigente parece que no es posible declara la nulidad por abusividad de la cláusula suelo inserta en un contrato realizado entre empresarios (esto es entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil).  Y ello porque la definición de abusividad (qué, cómo y cuándo se considera una cláusula abusiva) únicamente se encuentra regulado en la Directiva 93/13/CEE y en el TRLGDCU, las cuales son aplicables única y exclusivamente, cuando nos encontramos ante un contrato realizado entre un empresario y un consumidor, por lo que deviniendo de ahí el control de transparencia realizado por el TS, debemos concluir que el mismo no debe ser aplicable cuando nos encontramos ante un contrato celebrado entre empresarios.

No obstante, aunque no se pueda aplicar a las personas jurídicas la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, conforme a lo explicado en líneas superiores, sí que es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general. Este ha sido el factor determinante tenido en cuenta por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de junio de 2013 para dar la razón a una pequeña empresa. En la sentencia, la audiencia estableció que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: “Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios” (en similar orden de ideas, artículo 9 de la Ley de 29 de diciembre de 2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales).

En el caso analizado por la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia de posición entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero de la provincia y una pequeña sociedad que explotaba un hostal de una estrella; las consideraciones que hace el Banco de España sobre la imposición de estas cláusulas a la clientela y la falta de prueba de que efectivamente la cláusula de limitación de intereses se negociara realmente y la prestataria fuera consciente de su alcance (insistimos, que no contrataba un préstamo a interés variable, sino uno a interés fijo variable al alza), son plenamente aplicables. Por ello la Audiencia califica como nula la cláusula suelo objeto de controversia. Téngase en cuenta que, como ha precisado el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, aclaratorio de la Sentencia 241/13, “la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia”; es decir, se predispone exclusivamente a favor de una de las partes, aprovechando su posición contractual de dominio, puesto que la prestamista no puede realmente optar por otras condiciones y la única manera de obtener el préstamo que necesita es pasar por la horca caudina de la cláusula-suelo.

Como consecuencia de todo lo cual debe confirmarse la nulidad de la cláusula impugnada y su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme a los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con los artículos 1.256, 1.261 y 1.300 del Código Civil.

En definitiva, si la cláusula suelo es impuesta por una parte, no habría consentimiento (art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato (arts. 5 y 7 LCGC). Aunque el prestatario sea una empresa y se aplique la LCGC, puede anularse una cláusula. En definitiva, el debate está abierto, ya que la nulidad se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general cuando sea contraria a la buena fe y a las normas imperativas, aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios”.

Xabier Bilbao

Abogado