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By 12 marzo, 2016 Leer más →

Avalistas hipotecarios o inmueble hipotecado: ¿quién va primero?

Avalistas-hipotecarios¿Qué sucede cuando se deja de pagar un préstamo garantizado con hipoteca y aval? Hasta ahora era frecuente que las entidades financieras, antes de enfrentarse al problema de ejecutar el inmueble hipotecado reclamaran la deuda al avalista. Sin embargo, parece que hay abundante jurisprudencia que impide esta práctica, obligando a dirigirse en primer lugar contra el inmueble otorgado como garantía hipotecaria.

Actualmente la concesión de cualquier tipo de préstamo por parte de una entidad bancaria, sea hipotecario o personal, viene condicionada a que haya alguien con solvencia para el banco que garantice el cumplimiento de las obligaciones de pago del contrato de préstamo con la prestación de aval. Así, en el caso de los préstamos hipotecarios, si quien recibe el préstamo incumple su obligación de devolverlo, el avalista se verá obligado a pagarlo en su lugar.

La figura del avalista en el derecho civil disfruta de una serie de derechos, como es el derecho de excusión. Según el beneficio de excusión, la entidad financiera sólo podría exigir el pago al avalista una vez que haya reclamado al deudor principal y ya no encuentre bienes que poder embargar; es decir, sólo podrá reclamar al avalista cuando el deudor principal resulte insolvente.

Ahora bien, la normativa civil permite que el avalista renuncie a dicho beneficio o bien que se obligue solidariamente con el deudor principal, esto es, que asuma la deuda como propia, de tal forma que el acreedor pueda reclamar el pago indistintamente al prestatario o al avalista.

Es decir, es muy habitual que el banco exija que el aval sea “solidario” y que el avalista renuncie a los beneficios de “excusión, división y orden” (a los que tiene derecho en virtud de lo establecido en el Código Civil) para poder así reclamarle inmediatamente sin que previamente el deudor principal sea declarado insolvente ni se tenga que subastar el inmueble.

Un ejemplo de dicha cláusula es el siguiente: (…) “los avalistas de la presente operación, por sí y por su herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquéllas y de éste, relevan a la entidad X de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación”.
Pues bien, en los últimos tiempos estamos conociendo numerosas resoluciones judiciales que hacen referencia a la obligación de la entidad financiera de perseguir primero los bienes del deudor principal, antes de atacar el patrimonio del avalista. Y para ello se recurre a dos vías jurídicas: considerar la estipulación en la que se renuncia al beneficio de excusión como una cláusula abusivas; aplicar el tenor literal de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) tras la redacción dada con  la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

Cláusula abusiva
Recientemente los tribunales han sentenciado que un aval de este tipo es nulo y no tiene efectos, al considerar que el comprador o prestamista y el avalista son particulares y, por tanto, se aplica la normativa de consumidores (Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Ley de Protección de Consumidores y Usuarios) que considera abusivo imponer al consumidor garantías desproporcionadas.

En este sentido, se considera que el banco ya tiene la garantía del patrimonio del deudor y de la propia finca. Así, por ejemplo, la sentencia de 2 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de San Sebastián por la que declara la nulidad del aval solidario que dos padres otorgaron en favor de sus hijos en un préstamo con garantía hipotecaria, sobre una vivienda que estos adquirieron, al considerar abusiva la renuncia a todos los derechos que les correspondían como fiadores.

Además, no se puede imponer al avalista que renuncie a los derechos que le otorga el Código Civil (los de excusión, división y orden), ya que cuando alguien firma como avalista lo hace confiado en que sólo responderá si el patrimonio del deudor y la finca hipotecada no cubren la deuda, pero no que responderá directamente.

Actual redacción de la LEC
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2103, se dio nueva redacción a la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite a los avalistas de préstamos hipotecarios exigir que primero se agote el patrimonio del deudor principal antes de reclamar a los avalistas, y ello incluso aunque se hubiera renunciado a ese derecho.

La nueva redacción del artículo 579 LEC señala que “si subastados o pignorados fueran insuficientes para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir despacho de la ejecución por la cantidad que falte contra quienes proceda”. Además, la nueva redacción del art 685.5 de la LEC obliga a notificar a los avalistas en el caso de ejecución hipotecaria.

No obstante, la jurisprudencia menor es muy amplia y variada, puesto que aunque hay numerosas sentencias en tal sentido, también es cierto que hay jurisprudencia contraria. Por ello será necesario esperar a que el  Tribunal Supremo unifique doctrina para clarificar y dar seguridad jurídica a los avalistas hipotecarios. Parece que a nuestro Alto Tribunal se le acumulan los asuntos en los que debe poner orden en la jurisprudencia contradictoria de nuestras audiencias provinciales…

Marta Casado Abarquero
Abogada

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